Economie d'un droit flexible.

Résumé Un droit flexible est un droit qui laisse une marge de discrétion au juge. Il est caractérisé par des règles génrales ou "incomplètes". Cette marge de discrétion a un coût : la diminution de l'information donnée par le droit aux agents. Dans un contexte où la complexité du droit augmente de manière exponentielle, la question de la rationalité d'un droit flexible se pose. Autrement dit, les règles de droit doivent-elles être incomplètes ou doivent-elles specifier l'ensemble des contingences? Cette thèse s'insère dans la littérature de l'analyse économique des caractéristiques des règles en analysant le problème sous l'angle de la production du droit. Tout d'abord, un traitement théorique de la formulation des règles à l'aide de la théorie des options réelles est présenté dans le but de participer à la compréhension de l'existence des règles incomplètes dans des environnements complexes et innovants. La question du fondement de l'intervention de l'autorité publique est ensuite posée. Le choix entre un régime flexible, fondé sur l'occurence du préjudice, et un régime rigide, fondé sur la detection de l'activité, dépend de l'information du législateur et des agents sur le risque. L'influence du degré de précision des règles sur la résolution à l'amiable des litiges est analysée. Cette étude nous permet de justifier en partie la production de droit soft par les parties privées. Finalement, la notion de flexibilité est appliquée à la controverse sur l'efficacité de l'harmonisation du droit comme solution à la concurrence des juridictions. Le problème du droit d'asile est considéré. L'incomplétude des règles de droit se justifie donc lorsque les circonstances varient fortement et lorsque le domaine est innovant. Autrement, la précision des règles informe les agents : elle est donc nécessaire dans un contexte de sous ou sur estimation du risque des agents et comme aide à la résolution des litiges.